İş Kanunu’nun 2. maddesinde ; “ Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir…” Alt işveren işçileri ile asıl işveren arasında herhangi bir iş akdi ilişkisi bulunmamaktadır. Buna karşılık alt işveren(taşeron) kendi işçileri karşısında bir işveren niteliği taşır.
Asıl işveren ile alt işveren arasında bir ilişkinin kurulabilmesi için belirli şartların olması gerekmektedir.
Bu şartlar;
1- İşyerinde Asıl İşverenin Kendi İşçilerinin Olması: Asıl işverenin işyerinde mal veya hizmet üretimi işlerinde çalışan kendi işçileri de bulunmalıdır. Bu sebeple anahtar teslimi bir binanın yapım işini üstlenen kişi alt işveren değil işveren niteliği taşımaktadır. Örnek verecek olursak Kara Yolları Genel Müdürlüğü ihale yolu ile yol yapım işini bir A şirketine verirse A şirket ile Kara Yolları Genel Müdürlüğü arasında asıl işveren- alt işveren ilişkisi oluşmaz. Bu durumda Genel Müdürlük ihale makamı niteliği taşımaktadır. Ancak A şirketi yardımcı işlerini veya asıl işin bir bölümünü B şirketine ilgili kanun hükümlerini yerine getirmek suretiyle verirse A şirketi ile B şirketi arasında asıl işveren-alt işveren ilişkisi oluşur.
Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 02.02.2011 tarihli ve E. 2010/21-739 K. 2011/5 sayılı kararında “…işveren kendisi sigortalı çalıştırmaksızın işi bölerek, ihale suretiyle farklı kişilere vermişse, iş sahibi (ihale makamı) Yasanın tanımladığı anlamda asıl işveren olmayacağından, bir alt-üst işveren ilişkisi bulunmayacaktır. ”
Asıl işveren ile alt işveren ilişkisinden söz edebilmek için işyerinde sadece asıl işverenin değil alt işvereninde işçi çalıştırması gerekir.
2- İşin Asıl İşverene Ait İşyerinde Yapılması: Asıl işveren ile alt işveren ilişkisinin ortaya çıkabilmesinin diğer bir şartı da, işin asıl işverene ait işyerinde yapılmasıdır. İş Kanunun 2. maddesinde; “…Görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren…” ifadesin de bu koşulun varlığını doğrulmaktadır. Her ne kadar alt işverenin işçileri, asıl işverenin işyerinde çalışacak olsa da asıl işveren ile alt işveren işçileri aynı işte birlikte çalışamazlar. Örneğin alt işverene verilen temizlik işinin asıl işveren ile alt işveren işçileri birlikte yapmaması gerekmektedir. Ancak alt işverene verilen işlerde asıl işveren adına koordinasyon ve denetimle ilgili bir işçi görevlendirilebilir. Yine asıl işverenin işçilerinin hakları kısıtlanmamak kaydıyla alt işveren tarafından işe alınıp çalıştırabilir.
3- İşin İşyerinde Yürütülen Mal ve Hizmet Üretimine İlişkin Olması: İş kanunun 2. maddesinde; “ …Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde… ” hususu ifade edilmiştir. Bu kapsamda asıl iş ile yardımcı işin açıklanması gerekmektedir.
Asıl iş: Alt işveren yönetmeliğinin 3. maddesinde; “ mal veya hizmet üretiminin esasını oluşturan işi” ifade etmektedir. İş Kanunu’nun gerekçesinde; “.. bir işyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin "asli işin bir bölümünde" veya "yardımcı işlerinde" iş alan diğer işverenler, işçilerini sadece bu işyerinde çalıştırdıklarında asıl işveren alt işveren ilişkisi doğmuş olacak, buna karşı işyerinde yürütülen asli ve yardımcı işler dışında iş alan bir işveren, örneğin işyerinde bir ek inşaat yapılması ya da bina onarım işini alan diğer işverenin alt işveren kapsamında nitelendirilmesi mümkün olmayacaktır.”
Yardımcı iş: Alt İşveren Yönetmeliği’nin 3. maddesinde; “İşyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin olmakla beraber doğrudan üretim organizasyonu içerisinde yer almayan, üretimin zorunlu bir unsuru olmayan ancak asıl iş devam ettikçe devam eden ve asıl işe bağımlı olan işi,” ifade eder. Örneğin temizlik, yemek, güvenlik gibi hizmetler işyerinde yürütülen mal ve hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerden bazılarıdır.
4- İşletmenin ve İşin Gereği İle Teknolojik Nedenlerle Uzmanlık Gerektiren Bir İş Olması : Alt İşveren Yönetmeliği’nin 11.maddesinde; “İşletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektiren iş, mal veya hizmet üretiminin zorunlu unsurlarından olan, işin niteliği gereği işletmenin kendi uzmanlığı dışında ayrı bir uzmanlık gerektiren iştir.” İşletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektiren iş ölçütü bir bütündür, bölünemez. Dolayısıyla sadece işletmenin ve işin gereği nedeniyle asıl işin bir bölümü alt işverene verilmesi mümkün değildir.
5- Alt işverenin işe uygun yeterli ekipman ile tecrübeye sahip olması: Asıl işveren tarafından alt işveren verilen işte alt işverenin ilgili ekipmanlara ve bu ekipmanları kullanacak tecrübeye sahip olması gerekmektedir.
6- Alt işverenin daha önce o işyerinde çalıştırılan bir kişinin olmaması: Alt işverenin daha önce o işyerinde çalışan bir işçi olmamı gerekmektedir. Ancak İşçi işyerinden ayrıldıktan sonra, aradan uzun bir zaman geçmiş ise artık bir girişimci olarak faaliyet göstermeye başlamışsa, eski çalıştığı işyeri ile alt işveren ilişkisi kurabilir.
7- Yapılan alt işverenlik sözleşmesinin iş hukukunun öngördüğü kamusal yükümlülüklerden kaçınmayı amaçlamamalı: İşçilerin iş hukuku mevzuatından kaynaklanan haklarını kısıtlanmak veya ortadan kaldırmaktır.
İş Hukukuna Aykırı (Muvazaa) Olarak Kurulan Asıl İşveren- Alt İşveren Arasında İlişkinin Sonuçları
İş Kanunun 2. maddesinde: “ … Aksi halde ve genel olarak asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı işleme dayandığı kabul edilerek alt işverenin işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılarak işlem görürler.” ifadesi hüküm altına alınmıştır. Bu anlamda alt işverenin işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçileri sayılmaktadırlar. Asıl işveren işçisi olarak iş kanunu, toplu iş sözleşmesi ve iş sözleşmesinden doğan haklarını asıl işverenden talep edilebilinecektir. Örnek verecek olursak A asıl işveren işçinin aylık ücreti 2.800,00 TL, B alt işveren işçisinin aylık ücreti de 1.600,00 TL olsun. A asıl işveren ile B alt işvereni arasındaki ilişkinin iş hukukuna aykırı olduğu (Muvazaa) tespit edilmesi halinde B alt işveren işçisinin işe giriş tarihinden itibaren 2800,00-1.600,00= 1.200,00 TL olan aylık ücret farkını A işverenden isteyebilir.