第一步: certain special cases 每一种例外必须限定在“特定的特殊情形”中,其适用范围应该被限制在一个很狭窄的范围内。这个“特定”必须达到一定的程度,虽然不需要清楚地限定在某一个案件中,但必须是已知和特别的。对于“特殊情形”,应该可以以量化的形式得以确定,从而能够把这种例外和限制适用到特定的范围和群体上。
例如,如果一个限制性例外规定可以使得一个行业中70%以上的人获得这个例外规定所带来的好处,也就是说,权利人在这个行业中的利益,在70%的情况下会被影响甚至侵害,那么这个范围就明显过大了。反之,如果只有18%的人可以获益,就说明这个限制性例外只能适用于一个小范围,一个被严格限制的范围,所以这个限制应该是可以通过第一关测试的。但需要指出的是,到底应当确定怎样的比例,尚有争论。
第二步: do not conflict with a normal exploitation of the work 不影响作品的正常使用。“正常使用”的评价必须考虑到这种使用是否会给使用者带来经济上的利益,并且还要考虑这种使用是否与权利人通常获取经济利益的使用方式发生竞争和冲突。简言之,如果使用者的这种使用方式直接影响到权利人正常的获利方式或途径的,这种方式的使用就不应当作为正常使用看待。
第三步: do not unreasonably prejudice the legitimate interests of the right holder 没有不合理地损害权利人的正当利益。如果限制或例外规定会造成权利人合理收入受到损失,那就视为不合理地侵害了权利人的正当利益。
以上仅为有关三步测试法的简要介绍,详细内容可以参考:朱理,《后TRIPS时代版权限制和例外的国际标准》载于《世界知识产权》2006,第一期。
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